Mediante Resolución de Consejo Directivo N° 006-2019-OEFA/CD, del 17 de febrero del
presente año, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en
adelante, OEFA) aprobó su nuevo Reglamento de Supervisión y derogó su anterior
Reglamento que fue aprobado con Resolución de Consejo Directivo N°
005-2017-OEFA/CD.
Al
respecto, la Dirección Académica de BIOPROJECT CONSULTORES S.A.C. ha
identificado las principales novedades que presenta el nuevo Reglamento de
Supervisión del OEFA, las que se detallan y comentan a continuación:
- Incorpora nuevos principios:
i. Coordinación interinstitucional:
Si
bien el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS contiene
disposiciones sobre colaboración entre entidades públicas, el nuevo Reglamento
de Supervisión de OEFA recoge de forma expresa la Coordinación
interinstitucional como un principio que busca evitar duplicidades entre las
entidades y garantizar un mejor uso de los recursos públicos al minimizar la
carga sobre los administrados.
ii. Integración de la información:
Este
principio tiene por objeto que la información recabada durante la supervisión
ambiental sea sistematizada y almacenada en soportes tecnológicos y empleada en
la planificación con un enfoque de prevención y gestión de riesgos. Además,
promueve el intercambio de información con otras entidades de fiscalización.
iii. Profesionalismo:
Implica
que el ejercicio de la función de supervisión ambiental se desarrolle
considerando las habilidades técnicas y competencias vinculadas con la gestión
de riesgos y la promoción del cumplimiento.
iv. Promoción del cumplimiento:
Según
el cual, la función de supervisión promueve la orientación y persuasión en el
cumplimiento de las obligaciones y la corrección de la conducta infractora por
parte del administrado.
v. Regulación responsiva:
Por
el cual la función de supervisión se realiza de forma modulada en función de la
oportunidad en que es realizada la supervisión, el tipo de obligación
fiscalizable, la gravedad del presunto incumplimiento, el desempeño ambiental
del administrado, entre otros factores que permitan una intervención
proporcional al cumplimiento de las obligaciones fiscalizables.
vi. Supervisión basada en evidencia:
Según
el cual, las acciones de supervisión deben tomar en cuenta información objetiva
recabada por la Autoridad de Supervisión en el ejercicio de sus funciones.
De
los principios mencionados, se advierte que el nuevo Reglamento de Supervisión
de OEFA está orientado a emplear estrategias innovadoras para el cumplimiento
de las obligaciones fiscalizables por parte de los administrados, tal es así
que incorpora la figura de la Regulación Responsiva, que es un enfoque distinto
de enforcement, es decir, busca el
cumplimiento de la norma (obligaciones fiscalizables) mediante el escalamiento
de las acciones para su cumplimiento, partiendo la Autoridad de Supervisión en
primer lugar, mediante acciones de persuasión, incentivos o advertencias al administrado,
siendo el último recurso las acciones punitivas o sancionadoras. Por ello, es
importante destacar que los principios promoción del cumplimiento y
profesionalismo están vinculadas con el principio de regulación responsiva.
Se
espera que los nuevos principios cumplan la finalidad de orientar de forma más
clara a los supervisores y a los administrados y lograr un mayor nivel de
cumplimiento de las obligaciones fiscalizables.
2. Incorpora nuevas definiciones:
El
nuevo Reglamento de Supervisión de OEFA incluye las definiciones de componente ambiental y punto de monitoreo. Estas definiciones
serán útiles para el ejercicio de la supervisión ambiental por parte de la
Autoridad de Supervisión.
3. Incorpora nuevas facultades del supervisor:
El
nuevo Reglamento de Supervisión de OEFA añade nuevas facultades del supervisor:
g)
Recolección de muestras, realizar mediciones, grabaciones y cualquier tipo de
medio probatorio.
Esto
servirá para el ejercicio de la supervisión ambiental por parte de la Autoridad
de Supervisión y obedece, además, al principio supervisión basada en
evidencias.
h)
Utilizar equipos y herramientas.
Permitirá
optimizar el desarrollo de las acciones de supervisión ambiental por parte del
supervisor.
i)
Interrogar y citar al administrado o sus representantes, empleados para abordar
aspectos vinculados a la función fiscalizable.
Esta
facultad debe ser desarrollada bajo parámetros de proporcionalidad y
razonabilidad, a fin de garantizar un debido procedimiento al administrado y
los derechos de terceras personas.
4. Incorpora nuevas obligaciones del supervisor:
h)
Cumplir con los requisitos de seguridad y salud en el trabajo, sin que ello
implique la obstaculización de las labores de supervisión.
i)
Aplicar los principios establecidos en el Reglamento.
En
correspondencia con lo señalado en la primera obligación descrita, es
importante que la Autoridad de Supervisión cumpla también con los requisitos de
seguridad y salud en el trabajo, caso contrario, dejará al administrado en la
disyuntiva de permitir la supervisión ambiental incumpliendo normas de
seguridad y salud en el trabajo ocasionadas por el supervisor o en cumplir con
éstas últimas obstaculizando o impidiendo las labores de supervisión ambiental.
5. Cambia el tipo de acción de supervisión:
El
nuevo Reglamento de Supervisión de OEFA establece el tipo de acción de
supervisión en base a la ubicación del supervisor:
- In situ, para los casos que se realizan fuera
de las sedes de la Autoridad de Supervisión. - En gabinete, para los casos que se realiza desde
las sedes de la Autoridad de Supervisión.
Se
deja de lado el enfoque del tipo de supervisión ambiental en base a la
presencia o no del administrado (presencial y no presencial).
Además,
durante la acción de supervisión in situ,
la ausencia del administrado o su personal no impide el desarrollo de la
supervisión, aspecto del cual se deja constancia en la misma Acta de
Supervisión y ya no en el Documento de Registro de Información como lo regulaba
el Reglamento derogado.
Por
otro lado, la acción de supervisión en
gabinete consiste en el acceso y evaluación de información de las
actividades desarrolladas a efectos de verificar el cumplimiento de sus
obligaciones fiscalizables, pudiéndose incluso solicitar información adicional
en el plazo de 05 días hábiles en el caso que la Autoridad de Supervisión analice
información distinta a la presentada por el administrado.
Este
cambio parece a priori más coherente
con la realidad, puesto que la supervisión debe evaluarse en función de la
presencia o no del supervisor en la unidad fiscalizable y no de la presencia
del administrado, ya que la supervisión se realiza respecto de cumplimientos de
obligaciones en la unidad fiscalizable.
6. Incorpora la figura de la supervisión orientativa:
Este
aspecto constituye una interesante innovación para las acciones de supervisión
ambiental, ya que permite la promoción del cumplimiento de las obligaciones
fiscalizables por medio de la puesta en conocimiento al administrado respecto
de sus obligaciones y la verificación de dicho cumplimiento sin fines
punitivos. Esto obedece al enfoque de Regulación Responsiva que ha incorporado
el nuevo Reglamento de Supervisión de OEFA.
Al
respecto, el mencionado Reglamento establece los casos en que puede realizarse
la supervisión orientativa:
- Por
única vez a una unidad fiscalizable que no haya sido supervisada con
anterioridad por la Autoridad de Supervisión. - Cuando
el administrado es una persona natural con negocio. - Cuando
el administrado es una micro o pequeña empresa. - Cuando
se presenten supuestos debidamente sustentados por el OEFA.
Además,
la supervisión orientativa concluye con la emisión de recomendaciones de
implementar mejoras en la unidad fiscalizable y excepcionalmente la imposición
de medidas administrativas. Asimismo, se notificará al administrado el informe
de supervisión.
Resultará
importante que la incorporación de esta nueva figura se articule con los otros
documentos de gestión, como el Plan Anual de Evaluación y Fiscalización
Ambiental – PLANEFA, a fin de que se establezca cierto número o porcentaje de supervisiones
orientativas durante el ejercicio anual de una Entidad de Fiscalización
Ambiental – EFA.
7. Incorpora disposiciones referidas a la subsanación voluntaria de los incumplimientos como eximente de responsabilidad administrativa:
Otra
disposición interesante del nuevo Reglamento de Supervisión de OEFA es que establece
que la subsanación voluntaria del incumplimiento antes del inicio del
procedimiento administrativo sancionador implica el archivo del expediente de
supervisión en este extremo.
Ahora,
si bien el Reglamento de Supervisión derogado ya contenía la figura de la
subsanación voluntaria, restringía su aplicación para los incumplimientos
leves, pero no para los incumplimientos trascendentes.
Por
su parte, el nuevo Reglamento de Supervisión de OEFA no establece diferencia
entre incumplimientos leves y trascendentes respecto a la aplicación de la
subsanación voluntaria. Esto en correspondencia con lo dispuesto en el literal
f) del artículo 257 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N°
004-2019-JUS, ya que dicha norma no hace diferenciación entre tipos de
incumplimiento de obligaciones.
Además,
el nuevo Reglamento de Supervisión de OEFA contiene otra acción promotora del
cumplimiento de las obligaciones fiscalizables, al señalar que en caso la
subsanación deje de ser voluntaria antes del inicio del procedimiento
administrativo sancionador y el incumplimiento califique como leve, la
Autoridad de Supervisión puede disponer el archivo del expediente en este
extremo. Para tal efecto, el Reglamento menciona que la pérdida del carácter
voluntario de una subsanación se produce cuando la autoridad efectúa
requerimiento de una actuación al incumplimiento.
Tomando
en cuenta que la finalidad de la verificación del cumplimiento de obligaciones
fiscalizables no tiene un fin punitivo, sino que es garantizar la no afectación
a los recursos naturales y la salud de las personas, se considera beneficiosa
que la subsanación voluntaria pueda ser aplicada tanto para las infracciones
leves como trascendentes, toda vez que orienta a los administrados a corregir
sus conductas infractoras y mejorar su desempeño ambiental.
8. Incorpora disposiciones sobre medidas administrativas:
El
nuevo Reglamento de Supervisión de OEFA reconoce como medidas administrativas a
los mandatos de carácter particular, las medidas preventivas, los requerimientos
sobre instrumentos de gestión ambiental y otros mandatos dictados de
conformidad con la Ley N° 29325.
- Los
mandatos de carácter particular son disposiciones que ordenan al administrado
realizar determinadas acciones con la finalidad de garantizar la eficacia de la
fiscalización ambiental. - Las
medidas preventivas imponen al administrado una obligación de hacer o no hacer
destinada a evitar un inminente peligro o alto riesgo de producirse un grave
daño al ambiente y la salud de las personas, así como mitigar las causas que
generan la degradación o daño ambiental. - Los
requerimientos sobre instrumentos de gestión ambiental buscan actualizar,
modificar un instrumento de gestión ambiental, cuando se determine que los
impactos ambientales negativos generados difieren de manera significativa a los
contenidos en el instrumento de gestión ambiental o en caso se presente otro
supuesto establecido en la normativa del Sistema Nacional de Evaluación de
Impacto Ambiental (SEIA).
Además,
de acuerdo al nuevo Reglamento de Supervisión de OEFA, las medidas
administrativas podrán ser impugnadas por el administrado mediante los recursos
de reconsideración o apelación. Asimismo, el incumplimiento de medidas
administrativas conllevará al inicio de un procedimiento administrativo
sancionador contra el administrado.
Por
ello, será importante que la Autoridad de Supervisión aplique dichas medidas
administrativas en base a lo dispuesto en la Ley N° 29325 y el Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.
9. Incorpora disposiciones para la estimación del nivel de riesgo que genera el incumplimiento de las obligaciones fiscalizables:
De
acuerdo a la Quinta Disposición Complementaria Final del nuevo Reglamento de
Supervisión de OEFA, la “Metodología para la estimación del nivel de riesgo que
genera el incumplimiento de las obligaciones fiscalizables” se establecerá con
Resolución de Consejo Directivo del OEFA y en tanto no sea aprobada, se
utilizará la Metodología aprobada con la Resolución de Consejo Directivo N°
005-2017-OEFA/CD.
Al
respecto, resultará beneficioso que la estimación del nivel de riesgo que
genera el incumplimiento de las obligaciones fiscalizables se realice con una
metodología simple y clara, a fin de que los administrados también puedan
entender lo determinado por la Autoridad de Supervisión.
10. Eliminación de los Anexos que contenían los modelos de documentos:
El
nuevo Reglamento de Supervisión de OEFA ha eliminado los modelos de los
siguientes documentos:
- Plan
de Supervisión. - Acta
de Supervisión. - Documento
de Registro de Información. - Informe
de Supervisión.
Incluso
el informe de supervisión solo presenta un contenido mínimo (datos de
supervisión, antecedentes, análisis de supervisión, conclusiones y
recomendaciones y anexos), pero no hay un modelo de informe ni mayor detalle de
la información que debe tener dicho documento, como si contenía el Reglamento
de Supervisión derogado, tanto en su artículo 16 como en su Anexo.
Finalmente,
resultaría más didáctico y simplificador que el nuevo Reglamento de Supervisión
de OEFA hubiese realizado mejoras a los modelos de los documentos, a fin de
buscar uniformidad de criterios en la elaboración de los documentos y reducir
las probabilidades de cometer errores que afecten la validez de dichos
documentos, considerando que este Reglamento servirá de modelo para que las
demás Entidades de Fiscalización Ambiental reglamenten su función de
supervisión.
CONCLUSIONES
De
lo expuesto, podemos concluir lo siguiente:
- El nuevo Reglamento de Supervisión de OEFA ha incorporado disposiciones innovadoras como la Regulación Responsiva, la subsanación voluntaria de las obligaciones y la supervisión orientativa, las cuales servirán para promover el cumplimiento de las obligaciones fiscalizables en base al nuevo enfoque que presenta el reglamento.
- Las facultades y obligaciones del supervisor deben desarrollarse bajo parámetros de proporcionalidad y razonabilidad, a fin de garantizar un debido procedimiento al administrado.
- La Autoridad de Supervisión debe articular la figura de la Supervisión orientativa con los otros documentos de gestión, como el Plan Anual de Evaluación y Fiscalización Ambiental – PLANEFA, a fin de que se establezca cierto número o porcentaje de supervisiones orientativas durante el ejercicio anual de una Entidad de Fiscalización Ambiental – EFA.
- La subsanación voluntaria de los incumplimientos podrá ser empleada como eximente de responsabilidad administrativa para los incumplimientos leves e incumplimientos trascendentes.
- El nuevo Reglamento de Supervisión de OEFA deja un amplio margen para que las Entidades de Fiscalización Ambiental elaboren sus documentos para la supervisión (plan de supervisión, acta de supervisión, informe de supervisión) al eliminar los modelos que contenía el Reglamento derogado, aspecto que no contribuye a uniformizar criterios para la supervisión ambiental.
Lima,
14 de junio de 2019./